Le règlement sur les indices de référence (BMR) a été introduit en 2016 pour contrer à l’avenir les pratiques abusives dans le calcul et la fourniture d’indices de référence. Le scandale du LIBOR avait mis en évidence des abus généralisés dans ce domaine.
Depuis lors, l’administration des référentiels, leur utilisation et la fourniture de données sont strictement réglementées. Tout type d’utilisation conduit la banque à devoir traiter au moins les conditions et obligations de BMR qui y sont attachées. C’est déjà le cas si les prêts sont accordés sur la base de l’EURIBOR ou si les intérêts des dépôts sont liés de manière variable à un indice. Si la banque elle-même est un administrateur d’indices de référence, elle a également des obligations étendues. Cependant, toutes les banques n’exercent pas cette activité dans une mesure telle que ces dépenses élevées semblent justifiées.
Le législateur en a tenu compte en imposant une série d’obligations, dites opt-out, aux institutions qui ne gèrent que des benchmarks non significatifs (art. 26 (1) BMR). Dans le projet de mise en œuvre, il est logique de clarifier ces facilités de manière exhaustive avec l’autorité compétente (en Allemagne, la BaFin) dès la demande du statut d’administrateur. Ces facilités comprennent, par exemple, la renonciation à une séparation organisationnelle complète entre le domaine d’activité de l’administrateur et les autres domaines, dans le but d’éviter les conflits d’intérêts réels ou potentiels. Le rôle de la fonction de surveillance et le cadre dit de contrôle peuvent également être conçus par le biais d’un opt-out de telle sorte qu’il n’en résulte pas de dépenses déraisonnablement élevées.
Les utilisateurs de benchmarks doivent tenir un registre des benchmarks. Cela résulte de l’article 28, paragraphe 2, et de l’article 29, paragraphe 1, du BMR. Ce registre est essentiel pour garantir que les repères utilisés sont administrés conformément aux règles. S’il n’y a pas d’exhaustivité ici, l’utilisateur ne pourra jamais savoir exactement quels sont les effets de l’abandon d’un benchmark ou d’un changement significatif sur ses produits et ses contrats. A cet effet, il est judicieux de reprendre les données du registre de l’ESMA (cf. art. 36 BMR) et de les compléter par des informations internes, en particulier des indications sur les secteurs de la banque, les produits et la responsabilité de l’utilisation des benchmarks.
Pour vérifier l’exhaustivité, il est important qu’il y ait un contrôle de 1er niveau qui fonctionne, car il est très difficile de l’établir au 2ème niveau, surtout dans le cas des institutions qui mènent des activités importantes sur le marché des capitaux.
Important : ce registre comprend également les indices de référence publiés par les banques centrales ou d’autres agences gouvernementales. Ces organismes ne sont certes pas des administrateurs au sens du BMR et ils sont exclus du champ d’application subjectif du BMR (art. 2 al. 2 BMR). Cependant, les benchmarks publiés par ces derniers doivent être traités de la même manière du côté utilisateur que les benchmarks publiés par les administrateurs enregistrés.
Remarque : Il ressort uniquement des questions-réponses qu’il n’existe aucune restriction à l’utilisation des indices de référence des banques centrales, c’est-à-dire que le pays de domiciliation de la banque centrale n’est pas pertinent ici (Q4.1 et A4.1 du QA 70-145-114 version 18 de l’ESMA du 31.03.2021). Toutefois, selon les informations de la BaFin, il en va de même pour les autres organismes publics qui émettent des repères ou des indices, c’est-à-dire en particulier les autorités statistiques.
Dans le BMR, ce registre a essentiellement pour fonction de fournir aux utilisateurs d’indices de référence des informations permettant de savoir si l’administrateur concerné dispose d’une autorisation dans l’UE. Les particularités suivantes doivent être prises en compte ici :
Les banques centrales et autres organismes publics ne sont pas inclus ici, car ils sont exclus du champ d’application subjectif du BMR. Avec le BREXIT, tous les administrateurs domiciliés au Royaume-Uni ont également été supprimés du registre, de même que tous les administrateurs ayant reçu leur autorisation de la FCA. Ils ont désormais jusqu’à la fin de 2023 pour soumettre une nouvelle demande d’autorisation à l’une des autorités nationales de surveillance. Toutefois, leurs repères peuvent continuer à être utilisés pendant cette période.
Pour que le registre des administrateurs soit tenu en interne, il s’ensuit que ces entreprises doivent continuer à figurer dans cette liste, mais avec la mention qu’elles n’ont pas actuellement d’autorisation de l’UE en tant qu’administrateur. De cette manière, il est possible de suivre l’évolution de la situation. Par souci d’exhaustivité, il est également conseillé d’inclure ici les banques centrales et autres organismes d’État, même si cela n’est pas prescrit par le BMR.
Conformément à l’article 26, paragraphe 1, du BMR, les administrateurs qui gèrent exclusivement des valeurs de référence non significatives conformément à l’article 24, paragraphe 1, du BMR disposent d’opt-out utiles pour réduire la charge administrative. Ces opt-outs sont particulièrement intéressants pour les entreprises qui ne sont actives que de manière limitée en tant qu’administrateurs de benchmarks. Il s’agit notamment de l’absence d’une séparation organisationnelle complète des domaines susceptibles d’entraîner un conflit d’intérêts réel ou potentiel, de la désignation d’un organe interne chargé de superviser la méthodologie du benchmark, de la validation des données d’entrée dans un processus distinct, etc. Le choix des opt-outs étant un facteur décisif pour le champ d’application, il est recommandé d’en discuter avec le BaFin au moment de la demande.
En formulant le code de conduite à observer selon l’art. 15 (2) BMR, le législateur avait manifestement en tête des personnes ou des services d’autres acteurs du marché qui, également sous l’impression du scandale du LIBOR, devraient être soumis à un code de conduite spécial. En revanche, dans le cas de fournisseurs leaders sur le marché, tels que Bloomberg ou Reuters, il sera pratiquement impossible de les soumettre aux codes d’un grand nombre de clients. Ici, la référence à l’origine des données doit suffire.
Dans la mesure où les données sont fournies par des fournisseurs leaders sur le marché tels que Bloomberg ou Reuters et que ces données passent par un contrôle central des données de marché et sont ensuite également utilisées par d’autres départements de l’institution, il semble approprié de renoncer à un contrôle séparé des données d’entrée.
L’examen des critères de référence non critiques s’effectue en deux étapes. Dans la première étape (art. 20, al. 1 BMR), on distingue les valeurs de référence critiques des valeurs non critiques. Une valeur de référence est critique si elle sert de base à l’évaluation d’instruments financiers d’une valeur d’au moins 500 milliards d’euros ou si la majorité de ses contributeurs sont situés dans un État membre et est classée comme critique dans ce pays. Sous c), il existe d’autres conditions qui doivent être remplies de manière cumulative.
Si les critères de l’art. 20 al. 1 ne sont pas tous remplis, il est examiné selon l’art. 24 al. 1 BMR s’il s’agit d’un benchmark significatif. Ceci est affirmé s’il s’agit d’un référentiel d’instruments financiers dont la valeur totale s’élève à au moins 50 milliards d’euros ou si son élimination aurait des effets significatifs et négatifs. Le respect de la limite de 50 milliards d’euros, en particulier, doit être contrôlé en permanence afin de pouvoir continuer à bénéficier des dérogations.